2017年担保法司法解释的成功与不足（下）[1]

二、担保法司法解释的不足之处
　　尽管《担保法司法解释》历经四年，六易其稿，澄清了担保法的一些模糊规定，创立了一些新的担保规则，但也不可否认，该解释本身仍存在诸多不足，这主体表现在：
　　(一)有的解释违反法律规定
　　从理论上说，司法解释只能解释法律，而不能改变法律的规定。在法律没有修改的情况下，以司法解释改变法律的规定，既不符合司法解释的原则，也不利于法律及司法解释的适用，且有损于法律的权威。在《担保法司法解释》中，有一些解释明显地违反了法律的规定，主要体现在：
　　1.保证期间的中断
　　保证期间能否中断，理论上看法不一，而这个问题的解决又取决于保证期间的性质。关于保证期间的性质，理论上意见分歧很大，主要有以下几种观点：第一种观点认为，保证期间属于诉讼时效期间，因为《担保法》第2条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”;第二种观点认为，保证期间属于除斥期间，因为期间届满后免除保证人的保证责任;第三种观点认为，保证期间属于特殊的除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的主要特点——除权，同时担保法又规定保证期间可以适用诉讼时效中断的规定;第四种观点认为，保证期间既然非诉讼时效，也非除斥期间，保证期间只是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期限，是一种独立的期间形态，不应当将除斥期间划入诉讼时效或除斥期间的范围。按《担保法司法解释》起草者的观点，根据除斥期间的性质及担保法对于保证期间的规定，保证期间应当理解为除斥期间。 [1]为此，《担保法司法解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”我们认为，这不仅违反了担保法的规定，而且其合理性也值得怀疑。
　　《担保法》第25条第2款明确规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”对于这一规定，理论上有不同的理解。有人认为，保证期间为除斥期间，一般保证中的债权人在向债务人提起诉讼或者申请仲裁并就债务人的财产强制执行而无效果的情况下，尚应对保证人依法提出承担保证责任的请求，而该请求的有效期限，应适用诉讼时效的规定，而不再有保证期间重新起算的问题，保证期间适用诉讼时效中断，不是指保证期间按照诉讼时效中断的规定可以重新计算，而是指债权人对保证人主张权利的应适用诉讼时效的规定。 [2]这说是说，保证期间不存在中断问题。另一种观点认为，保证期间适用诉讼时效中断，是指保证期间可以适用诉讼时效中断的事由而发生中断，保证期间中断后，保证人承担保证责任的期间应当重新起算。 [3]我们认为，后一种理解是妥当的。因为，“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，这说明在债权人提起诉讼或申请仲裁时，主债权的诉讼时效中断，而保证期间适用这种中断的规定，也就应当中断。也就是说，保证期间也因债权人提起诉讼或申请仲裁而中断。担保法之所以这样规定，其理由在于：如果债权人积极行使了他的权利，对债务人提起诉讼或者申请仲裁，由于诉讼或者仲裁的程序的关系，有可能待案件了结，经依法强制执行债务人仍不能履行债务之时，原来约定的保证期间以及法律规定的保证期间已经届满了。这时，债权人还能不能要求保证人承担责任了呢?如果规定不能，对于债权人的利益显然是不公平的。法律规定保证期间中断就是为了解决这个问题。在保证期间，如果债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁，那么保证期间就中断，以前经过的保证期间归于无效，保证期间重新计算。 [4]既然《担保法》规定保证期间可以因债权人提起诉讼或申请仲裁而中断，而《担保法司法解释》却规定保证期间不得因任何事由而中断，显然与法不符。
　　由于《担保法司法解释》将保证期间定性为除斥期间，而通说认为，除斥期间为不变期间，不适用中止、中断、延长的规定。所以，结论自然就是：保证期间不因任何事由而中止、中断、延长。我们认为，这种结论从理论上说并不合理。第一，除斥期间与保证期间的适用对象不同。除斥期间适用于形成权，不适用于请求权。权利人在除斥期间内不主张形成权的，该权利消灭;而保证期间适用于请求权，即债权人向保证人请求承担保证责任的权利。在保证期间内，债权人未向保证人主张权利的，该请求权消灭，保证人不再承担保证责任。虽然除斥期间与保证期间届满均产生权利消灭的后果，但二者所消灭的权利性质是不同的。也许正是由于二者都具有消灭权利的效力，学者们才将保证期间定性为除斥期间。第二，就保证责任而言，在债权人提起诉讼或申请仲裁之前或之后，其性质不应有所变化，应受同一性质的期间约束，且期间届满，都应消灭债权人的实体权利。但是，按照《担保法司法解释》的规定，保证期间不得中断，因此，在债权人提起诉讼或申请仲裁之后，保证期间将不再有意义，保证人应受诉讼时效的限制。这就是说，债权人在诉讼时效期间内不向保证人主张权利的，保证人虽也不再承担保证责任，但债权人对保证人的实体权利并不消灭，而只是消灭胜诉权。这就使得保证人原本无债务，但经过保证期间到诉讼时效的转换，最后变成了承担实体上的债务。可见，在债权人提起诉讼或申请仲裁之前或之后，保证责任的性质已经发生了变化。这说明，保证期间与诉讼时效对待债权人的请求权的处理方式是不同的，从而不可能发生两者并行不悖的情形。而从保证责任的性质上说，保证责任只能受保证期间的约束，而不能适用诉讼时效的规定。第三，在立法例上，保证期间适用诉讼时效中断，是各国的通例。例如，《法国民法典》第2250条规定：“向主债务人进行的传唤，或主债务人承认债务，对保证人发生中断时效的效力。”《日本民法典》第457条规定：“对主债务人的履行请求或其他时效中断，对保证人亦发生效力。”《意大利民法典》第1957条中规定：“对于债务人的诉讼请求对保证人同样产生时效中断的效力。”瑞士债务法第136条、我国台湾地区民法第747条也都有类似的规定。可见，认定保证期间为除斥期间或诉讼时效期间均有不妥，故我们们赞同将保证期间定性为一种独立的期间状态的观点。
　　2.抵押权的成立条件
　　根据《担保法》的规定，抵押权的成立分两种情况：一是按照法律规定应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效，抵押权成立;二是当事人自愿办理抵押物登记的，抵押合同自签订之日起生效，抵押权成立。由于抵押权不转移标的物的占有，因此，抵押权只有经过登记才能具有公示的作用。按照《担保法》的规定，依法应当办理抵押物登记而没有登记的，抵押权应不成立;而当事人自愿办理抵押物登记的，若没有办理登记，则不具有对抗第三人的效力。 [5]可见，我国《担保法》在抵押权的登记问题上，同时采取了生效主义和对抗主义两种不同的做法。当然，这种规定是否合适，理论上有不同的认识。 [6]但无论这种规定妥当与否，在法律没有修改之前，都应当遵守这一规定。
　　《担保法司法解释》第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”可见，这一解释明显改变了担保法所规定的抵押权的成立条件。尽管该解释中没有明确指出“因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物，抵押人向债权人交付权利凭证的”，抵押权成立，但其认定债权人对该财产有优先受偿权，这实际上就是承认了未登记的抵押权是成立的，因为只有成立的抵押权才涉及优先受偿权问题。该解释不符合《担保法》的规定，可以从两个方面来看：一方面，如果当事人设定的抵押是依法须办理抵押物登记的，则抵押合同自登记之日起生效，抵押权成立。只要没有办理抵押物登记，无论是何种原因造成的，抵押权都不能成立。至于由于登记部门的原因而没有办理抵押物登记，并造成当事人损失的，可以通过建立登记机关的赔偿责任制度加以解决，而不能以司法解释的形式改变现行法律的规定。另一方面，如果抵押物是自愿登记的，抵押合同自签订之日起生效，抵押权成立，是否交付权利凭证并不影响抵押权的成立。
　　3.抵押权的追及效力
　　在物权法理论上，通说认为，物权具有追及效力。所谓物权的追及效力，是指不问物权客体辗转入何人之手，得追随其物主张物权的效力。 [7]各国民法一般规定，抵押权作为物权的一种，应当具有追及效力，即抵押物所有人设定抵押权后，仍可将抵押物所有权转让于他人而抵押权不受影响，抵押权人仍可以追及抵押物之所在而行使抵押权。例如，《法国民法典》第2166条规定：就某一不动产享有已登录的优先权或抵押权的债权人，无论该不动产转入何人之手，均得追随保留其权利，并且按照债权顺位或登录顺序受偿;我国台湾地区民法第867条规定：不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此而受影响。立法上之所以如此规定，是因为抵押物所有人虽以其财产设定了抵押权，但并不由此丧失对抵押财产的处分权。既然抵押人有转让抵押物的权利，则如当事人约定抵押权成立后，抵押人不得再让与该抵押物所有权的，该约定也是无效的。 [8]
　　在我国，关于抵押人能否转让抵押物，立法一直采取限制的态度。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第115条规定：在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人的，其行为无效。《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”可见，上述规定都对抵押人转让抵押物进行了限制，只是限制的程度不同而已。尽管《担保法》的规定有了改进，将经债权人同意改为抵押人的通知义务，但仍不符合物权的追及效力，实际上是否认了抵押权的追及效力。因此，遭到学者们的普遍反对。 [9]对此，《担保法司法解释》第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押权人追偿。”应当说，这一解释的精神是对的，肯定了抵押权的追及效力。但是，这一解释却明显违反了担保法的规定，合理而不合法。同时，这一解释在表述上也存在一定问题，容易引起误解。该解释指出：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”。这种规定似乎还包含另一层含义：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物没有登记的，抵押权人不得行使抵押权。显然，从《担保法》及《担保法司法解释》的规定精神来看，是不能包括这种含义的。因此，上述司法解释的准确表述应为：“抵押权存续期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物而未通知抵押权人或者未告知受让人的，抵押权人仍可以行使抵押权。”
　　4.数个未登记的动产抵押权并存时的受偿顺序
　　尽管我国《担保法》否定重复抵押，但承认了余额抵押。因此，在同一财产上可以发生多个抵押权并存的情况。在抵押权并存的情况下，如何确定其效力，《担保法》第54条有明确的规定：(1)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。(2)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已经登记的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。可见，在数个未登记的抵押权并存的情况下，法律以合同生效时间的先后作为受偿顺序，这就是“设定在先”原则。
　　关于这种“设定在先”原则，许多学者认为其是不合理的，应当采取“次序同等”原则。 [10]《担保法司法解释》第76条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权按照债权比例受偿。”可见，司法解释采取了“次序同等”原则，而否定了“设定在先”原则。对此，学者提出了三点理由：第一，所谓“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”也应当包括动产抵押权人。既然非经登记不能对抗，则未经登记的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。否则，就与登记制度的精神背道而驰。第二，在司法实践中，适用“设定在先”原则，不仅危及交易安全，而且有失公平;第三，若适用“设定在先”原则，则可能发生设定人与某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权优先受偿的不法目的。 [11]应当说，这些理由反映了上述解释的合理性。但是，这一解释明显了违反了《担保法》的规定，是为不妥的解释。
　　(二)有的解释欠缺合理性
　　《担保法司法解释》吸收了我国近年来民商法理论的研究成果，反映了一定的理论水准，这是值得肯定的。但也不可否认，《担保法司法解释》在某些问题的解释上仍欠缺合理性，这主要表现在：
　　1.担保合同无效的责任处理
　　《担保法》第5第第2条款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这一规定是符合民事责任的一般原理的。由于这一规定过于原则，实践中对担保合同无效的处理结果存在很大差异。为便于司法实践操作，《担保法司法解释》对担保合同无效后的责任处理作了详细规定，但这种解释存在明显不合理之处。
　　(1)主合同有效而担保合同无效时，担保人的责任。《担保法司法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”这种规定的不合理之处在于：第一，在主合同有效而担保合同无效的情况下，债权人、担保人的主观状态有以下四种情况：一是债权人无过错而担保人有过错，二是债权人与担保人均有过错，三是债权人有过错而担保人无过错，四是债权人与担保人均无过错(这种情况尽管很少见，但不能排除其存在)。根据《担保法》第5条的规定，前两种情况均产生担保人的责任，而后两种情况均不应产生担保人的责任。但是，上述司法解释明显忽视了第四种情况。担保人与债务人承担连带赔偿责任的前提应是担保人有过错，担保人无过错的，应无责任。上述司法解释没有区别担保人是否有过错，均要求在债权人无过错的情况下，由担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带责任，就显得不合理了。正确的处理方法应是：债权人无过错的，有过错的担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;第二，上述司法解释没有区分担保人的责任大小，而是机械地规定担保人的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2，这就忽视了过错在确定责任中的作用。就是说，即使担保人的过错再大，如担保人对担保合同无效存在故意，而债权人对担保合同无效存在一般过错，担保人所承担的责任也不能超过债务人不能清偿部分的1/2。可见，“不应超过债务人不能清偿部分的1/2”的限制尽管有利于法官掌握，但不利于法官根据案情酌情处理案件。
　　(2)主合同无效而导致担保合同无效时，担保人的责任。《担保法司法解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”这一解释的不合理之处除忽视了过错的作用外，还在于：第一，确定承担责任的范围不合理。按该条解释，担保人承担责任的范围是“债务人不能清偿部分”。但是，在主合同无效的情况下，合同是没有履行效力的;而没有履行效力的合同，就无所谓“清偿”，当然也就不会存在“不能清偿”问题，也就无法确定“不能清偿部分”。既然无法确定债务人的“不能清偿部分”，实际上也就无法确定担保人的责任范围。可见，上述解释所确定的责任范围是不合理的。第二，即使以债务人“不能清偿部分”作为根据确定担保人的范围是合理的，但责任的分担也是不合理的。根据上述司法解释，在担保人有过错的情况下，债权人、债务人、担保人各自承担不超过债务人不能清偿部分1/3的责任。之所以这样规定，是因为在主合同无效方面，债权人和债务人大多属于混合过错或有过失情形，此时虽然担保人有过错，但是其责任不应超过主合同当事人的责任。退而言之，即使主合同当事人中有一方没有过错，担保人有过错，但由于担保合同无效是主合同无效所致，担保人的责任也不应超过主合同当事人的责任。 [12]尽管这些理由似乎很有道理，但实际上并不符合担保法原理，也损害了债权人的利益。在主合同无效导致担保合同无效的情况下，当事人的主观状态一般有如下三种情况：一是债权人与债务人均有过错，二是债权人无过错而债务人有过错，三是债权人有过错而债务人没有过错。上述司法解释仅就第一种情况确定担保人的责任，显然不够全面。在后两种情况下，按照过错责任的一般原理，担保人的责任范围显然不能是债务人不能清偿部分的1/3，而应当是债务人不能清偿部分的全部(第二种情况)，或者债务人不能清偿部分的1/2(第三种情况)。就第一种情况而言，由于担保人所承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/3，这就会产生如下结果：如果三人的过错程度相当，则债权人、债务人、担保人应各自就债务人不能清偿部分承担1/3的责任。由于债务人、担保人各承担1/3的责任，因此，在理论上债权人得到的赔偿应是债务人不能清偿部分的2/3。但是，按照上述司法解释，债权人却只能得到债务人不能清偿部分1/3的赔偿。因为，担保人承担责任的范围是“债务人不能清偿部分”。既然债务人已经不能清偿，再让其就不能清偿部分承担1/3的责任是毫无意义的，这实际上是让债权人对债务人的过错承担责任。可见，本条的解释明显损害了债权人的利益。
　　2.保证期间约定不明的确定
　　根据《担保法》的规定，保证期间应由当事人约定的，当事人没有约定的，适用法律规定的期间。但是，在实践中，保证合同中经常出现“保证责任自主债务本息还清时为止”的约定。对于这种约定的效力，《担保法》没有明确，理论上存在不同的理解：一是将其理解为已经明确保证期间，即自主债务履行期届满之日至主债务本息还清之日，这是一个明确的时间段，应承认其效力;二是将其理解为约定不明，因为该种情形毕竟不同于当事人根本没有约定，仅仅是该约定没有明确的期间，若完全按照没有约定处理也不尽合理，因此参照诉讼时效的规定将保证期间确定为二年比较合适;三是将其理解为成立不定期保证。该种情形中的保证期间不是明确、不确定的，实际上是没有具体特定的时间，因此，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月;四是理解为没有约定保证期间，应根据《担保法》的规定将保证期间确定为主债务履行期届满之日起6个月。 [13]《担保法司法解释》采取了第二种意见，第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行其届满之日起二年。”这一解释的理由在于：如果将其理解为没有约定保证期间，有违合同当事人的本意，具有明显的拟制当事人意思的色彩，同时也不利于对债权人合法权益的保护;如果将其理解为约定明确，则实际上就是无限期，将导致当事人权益的严重失衡。同时，也与《民法通则》中有关诉讼时效的制度相悖，造成诉讼时效的无期限延长。 [14]但是，我们认为，上述解释是不合理的，其理由在于：第一，从担保法的规定来看，法律只是规定了保证期间没有约定或已有约定两种情况，而没有规定约定不明的情形。也就是说，担保法只是规定了约定保证期间和法定保证期间，且对约定保证期间没有上限和下限的限制。保证合同有明确约定的，即产生约定保证期间;当事人没有约定的，则产生法定的保证期间。第二，按照一般理解，约定不明与没有约定应当产生相同的效果，即约定不明就等于没有约定。因此，在保证期间约定不明的情况下，应当适用法定保证期间。实际上，《担保法司法解释》也是如此认识的。例如，《担保法司法解释》第33条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”第37条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为自清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起计算。”第38条中规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这些规定均将“约定不明确”与“没有约定”同等看待，发生同样的法律后果。特别是对最高额保证合同而言，《担保法司法解释》中十分明确地肯定了在保证期间约定不明的情况下，视没有约定，应适用法律规定的6个月保证期间。同时是“约定不明”，《担保法司法解释》前后做出不同的规定，显然不妥。第三，将“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明”，从而将保证期间确定为2 年，这才是真正“有违合同当事人的本意，具有明显的拟制当事人意思的色彩”。因为从当事人的意愿来看，当事人根本没有受2 年保证期间约束的意思。如果法律不认可当事人的这种约定，则只能适用“无约定时，适用法定”的原则，而不能有第三种选择。

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